作者 | 許可 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟與法律創(chuàng)新研究中心執(zhí)行主任

　　《數(shù)據(jù)安全法(草案)》發(fā)布的短短一月間，全球數(shù)據(jù)形勢波詭云譎，從歐美之間“隱私盾”協(xié)議被歐洲法院(CJEU)判定無效，到TikTok以數(shù)據(jù)安全為由被強令出售，再到美國“清潔網(wǎng)絡(luò)”計劃，可謂一夕數(shù)變。在這場世界亂局中，我們所需要的恰恰是一部給人以秩序感并具有價值感召力的法律。

　　一、懦夫博弈中的中國應(yīng)對

　　三年前，《經(jīng)濟學(xué)人》雜志以激動人心的口吻說道：“數(shù)據(jù)之于本世紀(jì)，就像石油之于上世紀(jì)：它是發(fā)展和改變的動力。”正如20世紀(jì)圍繞石油所爆發(fā)數(shù)次戰(zhàn)爭一樣，《經(jīng)濟學(xué)人》預(yù)言，“未來，很多戰(zhàn)爭將圍繞誰應(yīng)該擁有數(shù)據(jù)和從數(shù)據(jù)中獲利展開。”隨著世界的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，人們?nèi)找嬉庾R到：以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵生產(chǎn)要素的數(shù)字經(jīng)濟已不再是一種經(jīng)濟門類，它就是“經(jīng)濟”本身。數(shù)據(jù)由此成為各國博弈的新領(lǐng)域。

　　我國也被迫卷入到這場博弈之中。《數(shù)據(jù)安全法(草案)》從各個層面對他國的數(shù)據(jù)策略進行了回應(yīng)和反制。針對美國《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法》(the Cloud Act)對境外存儲數(shù)據(jù)的調(diào)取行為，草案第33條“境外執(zhí)法機構(gòu)要求調(diào)取存儲于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù)的，有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)主管機關(guān)報告獲得批準(zhǔn)后方可提供”與《國際刑事司法協(xié)助法》第四條，共同構(gòu)成了“封阻法令”(the blocking statutes)。

　　針對美國《出口管制條例》(Export Administration Regulations)對數(shù)據(jù)出境的控制，草案第23條“國家對與履行國際義務(wù)和維護國家安全相關(guān)的屬于管制物項的數(shù)據(jù)依法實施出口管制”，確定了對兩用物項、軍品、核及其他與履行防擴散等國際義務(wù)和維護國家安全相關(guān)貨物、技術(shù)、服務(wù)的數(shù)據(jù)的出口管制。

　　針對歐盟、美國以及其他國家競相擴張網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)，草案第2條第2款“中華人民共和國境外的組織、個人開展數(shù)據(jù)活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責(zé)任”延續(xù)并革新了《網(wǎng)絡(luò)安全法》第75條“境外的機構(gòu)、組織、個人從事攻擊、侵入、干擾、破壞等危害中華人民共和國的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的活動，造成嚴(yán)重后果的，依法追究法律責(zé)任”的域外保護性管轄權(quán)，在拓展保護權(quán)益的同時降低了觸發(fā)門檻(刪除“嚴(yán)重后果”)。

　　不僅如此，面對美國以數(shù)據(jù)安全為由封禁TikTok，草案第22條“國家建立數(shù)據(jù)安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的數(shù)據(jù)活動進行國家安全審查”確立了“數(shù)據(jù)安全審查”制度。鑒于數(shù)據(jù)活動的廣泛性和審查啟動的全周期，該制度足以回應(yīng)未來的挑戰(zhàn)。

　　此外，面對英國禁止移動運營商購買華為5G設(shè)備等歧視性措施以及美國的“清潔網(wǎng)絡(luò)”計劃，草案第24條“任何國家或者地區(qū)在與數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)開發(fā)利用技術(shù)等有關(guān)的投資、貿(mào)易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家或者地區(qū)采取相應(yīng)的措施”，使得我國可根據(jù)對等原則，限制或禁止他國相關(guān)企業(yè)在中國的經(jīng)營活動。

　　二、中國數(shù)據(jù)的大戰(zhàn)略

　　毫無疑問，我國已經(jīng)在全球數(shù)字經(jīng)濟中居于重要位置。中國信通院《G20國家數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展研究報告(2017)》顯示：2016年，美國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模達到10.8 萬億美元，在世界上遙遙領(lǐng)先;中國以3.4 萬億美元的總量位居第二，日本、德國和英國分列第三至五位，其平均規(guī)模約為中國的一半。中美兩國在這波數(shù)字經(jīng)濟浪潮中的領(lǐng)先地位在科技企業(yè)的市值上得到鮮明體現(xiàn)。

　　2017年，全球市值前十的公司中有七家科技企業(yè)，其中，美國五家：蘋果、微軟、谷歌、Facebook、亞馬遜;中國兩家：阿里巴巴和騰訊。這一局勢在各個細(xì)分領(lǐng)域更加顯著。聯(lián)合國《2017世界投資報告——投資與數(shù)字經(jīng)濟》(World Investment Report 2017-Investment and the Digital Economy Report)梳理了網(wǎng)絡(luò)平臺、數(shù)字化解決方案、電子商務(wù)、數(shù)字內(nèi)容、IT、電信設(shè)施等主要數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，發(fā)現(xiàn)全球的領(lǐng)導(dǎo)者或跟隨者基本被中美兩國的企業(yè)占據(jù)。

　　數(shù)據(jù)經(jīng)濟的突飛猛進，要求中國適時并果斷地調(diào)整戰(zhàn)略目標(biāo)，從被動防御轉(zhuǎn)向主動出擊，通過數(shù)據(jù)規(guī)則——這個全球公共品的提供，為全球數(shù)據(jù)博弈定規(guī)立制，通過國際規(guī)則約束各方理性(“不理性”)的行為，有效避免懦夫博弈的兩敗俱傷。

　　由于特朗普政府用“美國優(yōu)先”取代“全球主義”，“政策走向保守、戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向收縮”的態(tài)勢已然成型，美國已無意于國際數(shù)據(jù)秩序，而只在其可控范圍內(nèi)建立區(qū)域規(guī)則，《美加墨貿(mào)易協(xié)定》中數(shù)據(jù)跨境流動制度便是例證。相反，中國一直是網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體的倡導(dǎo)者，堅持網(wǎng)絡(luò)空間資源共享、責(zé)任共擔(dān)、合作共治，推動建立公平正義的網(wǎng)絡(luò)空間秩序。正因如此，數(shù)據(jù)安全法應(yīng)當(dāng)為全球數(shù)據(jù)治理貢獻中國方案和中國智慧。

　　事實上，《數(shù)據(jù)安全法(草案)》在一定程度上作出了戰(zhàn)略選擇。草案第1條開宗明義，確立了數(shù)據(jù)安全與利用的雙重目標(biāo)，第5條和第10條確立了數(shù)據(jù)安全、自由流動的基本原則。但是，不論是“安全與利用”，還是“安全與自由”都存在難以化約的沖突，試圖完美實現(xiàn)“既要又要”必然是不可能完成的任務(wù)，唯一可行的只有動態(tài)均衡一途。

　　因此，在數(shù)據(jù)“安全與利用”中，應(yīng)當(dāng)審慎劃定數(shù)據(jù)安全的紅線，避免過于嚴(yán)苛、繁復(fù)的合規(guī)成本戕害了數(shù)據(jù)利用。另外，數(shù)據(jù)的跨境流動是數(shù)據(jù)價值發(fā)揮的關(guān)鍵，它不僅是跨國貿(mào)易和投資的重要載體，還是重要的跨國流通的商品。

　　我國改革開放的經(jīng)驗表明，經(jīng)濟全球化和自由貿(mào)易是全球發(fā)展繁榮的基石。正如李克強總理所言，在逆全球化的浪潮中，中國仍將堅定支持經(jīng)濟全球化，促進全球貿(mào)易和投資自由化便利化?；诖?，在數(shù)據(jù)“安全與自由流動”中，應(yīng)避免“安全”(特別是“國家安全”)的泛化，以自由流動為原則，以數(shù)據(jù)本地化為例外，推動數(shù)據(jù)利用的開放、合作與共贏。

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